公平的报复真相是什么?
关于J某的犯罪地位问题,结合法律法规、实务理论和类案判例,应当依法将其认定为从犯。理由如下:
起诉书关于J某的涉案行为属于“参与赌博网站的利润分成”的认定缺乏事实和法律依据,J某虽然系xx网站的代理,但从涉案行为来看,其不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”,其涉案行为应评价为“明知系赌博网站而为其担任代理并发展会员、投放广告”,属于帮助犯,依法应认定为从犯。
根据《起诉意见书》的认定来看,侦查机关将J某的涉案行为认定为“为赌博网站担任代理并接受投注”,并据此得出其属于主犯的结论。审查起诉阶段,辩护人与公诉人多次沟通后,《起诉书》已经将“接受投注”的指控予以剔除,但认定J某的涉案行为属于“参与赌博网站的利润分成”,旨在适用《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《网络赌博意见》)第一条的规定强行将J某认定为主犯。
首先,从J某被扣押的电脑所提取的资料(证据材料卷二P87)显示,本案涉案赌博网站xx网站对代理的返佣计算方式有两种:1.根据代理名下活跃会员人数和每月平台纯利收入(即客户亏损金额)计算,即返佣=每月平台纯利收入*25%-40%,2.根据代理名下活跃会员人数和每月有效投注计算,即返佣=每月有效投注*0.1%。由此可见只要有赌客参赌,代理便可领取返水/佣金,换言之,代理领取返水/佣金并不一定要建立在赌博网站获利的基础上,所以,将J某领取返水/佣金的行为认定为“参与赌博网站的利润分成”属于事实认定错误。
从立法原意来看,2010 年 9 月 3 日,两高一部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)后,最高法相关法官随后对起草、制定该《意见》的有关情况进行解释说明,发表了配套的“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”(下称《理解与适用》),在该文中,对“参与赌博网站的利润分成”的立法原意进行了解释,即“实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织,也不充当赌博网站的代理人,而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同,但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此,《意见》规定,参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的开设赌场”。由此可见,从立法原意来看,“参与赌博网站的利润分成”处罚的是没有参与赌博网站的运营管理但出资并享受分红的股东,而不是非股东身份的代理。因此,代理抽佣的行为不能被认定为“参与赌博网站的利润分成”,《起诉书》将J某领取赌博网站返水/佣金认定为“参与赌博网站的利润分成”也属于法律适用错误。
从实务前沿理论来看,对于代理领取返水/佣金的行为是否属于“参与赌博网站的利润分成”,司法实务理论界基本均持否定观点,试举例如下:
1.最高人民法院刑事审判庭第三庭编着、原最高院审判委员会委员戴长林法官主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书明确支持《理解与适用》的上述相关观点。
2.刊载于《人民检察》2014年第6期题为《利用网络实施赌博犯罪如何适用法律》的文章围绕代理领取返水这一行为性质展开讨论,与会专家、一线办案人员也认为“不属于参与赌博网站利润分成”。
3.与网络赌博有关的指导案例、公报案例、刑事审判参考案例等权威性案例中,未见将赌博网站代理领取返水/佣金的行为认定为“参与赌博网站利润分成”的先例。
综上,《起诉书》将J某领取返水/佣金的行为认定为“参与赌博网站的利润分成”既属于事实认定错误,也属于法律适用错误。
第二,J某虽然系xx网站的代理,但从涉案行为来看,其不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”,其涉案行为应评价为“明知系赌博网站而为其担任代理并发展会员、投放广告”,属于帮助犯,依法应认定为从犯。
依据《网络赌博意见》和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号,下称《跨境赌博意见》,担任赌博网站的代理,存在“接受投注”与否的区分,“担任赌博网站代理并接受投注”系网上开设赌场的正犯行为,而为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的,则应当以开设赌场罪的共犯论处。
结合全案卷宗材料来看,J某只是将赌博网站的链接发送到其社交软件上,赌客通过J某发送的链接进入赌博网站参赌,投注与客服对接,赌资结算与赌博网站直接对接。J某不存在后续为赌客上下分以及帮助赌客结算赌资等其他行为,对赌客的参赌行为不存在掌控事实,由此可见J某不存在“接受投注”的事实,其涉案行为应当评价为“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”。
从法律依据上来分析,对于没有接受投注仅发展会员或投放广告的代理,《网络赌博意见》和《跨境赌博意见》明确以开设赌场的共犯处理。《网络赌博意见》第二条第一款第(一)项列举了开设赌场共犯的多种情形,包括“为赌博网站发展会员、投放广告”。《跨境赌博意见》第三条第三款根据“接受投注”与否将赌博网站的代理进行区别化对待,直接指出“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的,应当以开设赌场罪的共犯论处”。结合立法者将“接受投注”纳为“代理型”开设赌场罪实行行为的构成要件可知,立法者设置法条、构建体系的意图是使行为人发展会员但未接受投注的代理行为落入开设赌场罪帮助行为的范畴。因此,若把未接受投注的代理行为认定为“代理型”开设赌场罪的实行行为,不仅会使《网络赌博意见》及《跨境赌博意见》中部分关于开设赌场罪共同犯罪的法律规定失去适用空间,在一定程度上架空开设赌场罪帮助行为的相关法律法规,还会造成打击范围过宽及打击强度过重的后果,不符合刑法谦抑性、宽严相济原则。
从理论层面来看,将J某认定为从犯也是会得到权威理论的支持。最高人民法院刑事审判庭第三庭编着、原最高院审判委员会委员戴长林法官主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书中明确指出“如果不接受投注,即使注册了账户,担任了赌博网站的代理,也不属于刑法规定的开设赌场的实行行为”,对于实践中出现的“行为人虽在赌博网站上注册为代理,但不直接接受投注,而是为赌博网站提供链接,这个链接进入后就可以直接参赌,提供链接者按照进入链接参赌的人头数或赌资抽取一定的费用”这种情况,最高院刑三庭认为应当按照《网络赌博意见》第二条第一款第(一)项认定为‘为赌博网站投放广告、发展会员’,即认定为开设赌场罪的帮助犯”。对此,该书也进行了充分的论证说理,限于篇幅,在此不一一展开。
从实务案例来看,贵院上级法院所辖区法院办理的类案判决中,也将与J某同样身份的代理认定为从犯,具体案号及裁判文书将以附件形式提交,如若将J某认定为主犯违反类案同判原则。
综上,J某虽系代理,但不存在“接受投注”的事实,仅满足“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的”的条件,依法应认定为从犯。
下一篇:没有了
相关文章:
- [财经快讯]纵横四海周润发这是一条可靠的
- [财经快讯]五年级找规律填数字这样理解正
- [财经快讯]有关养女福小清是什么原因?
- [财经快讯]关于养正消积胶囊什么原因?
- [财经快讯]财星高照主题曲究竟怎样?
- [财经快讯]东土降魔传什么情况?
- [财经快讯]有关你笑了中文版到底什么情况
- [财经快讯]塔罗牌准吗什么情况?
- [财经快讯]有关我靠鬼怪吃饭什么情况?
- [财经快讯]风暴之王的复仇塞穆这又是什么
- [财经快讯]好易通夹具王是真的吗?
- [财经快讯]有关马陵之战的交战双方真的假
- [财经快讯]有关金属狂热团这又是什么梗?
- [财经快讯]梦幻西游修炼石会有什么样影响
- [财经快讯]林中女妖豆瓣具体内容是什么?
- [财经快讯]王爷让我嚣张一下为什么上热搜
- [财经快讯]大唐天帝传这是不是真相?
- [财经快讯]3839斗龙战士这是一条可靠的消
- [财经快讯]关于杨彩旗身高是真实还是虚假
- [财经快讯]关于天元围棋频道到底是什么原
- 上党落子灵堂计具体情况是什么?
- 火影之犬冢狼可以这样解读吗?
- 关于伊丽莎白镇插曲具体内容!
- 滨州车主注意车牌可互换 6月1日起施行
- 林峯陪未婚妻张馨月逛街 两人十指紧扣超甜蜜
- 全国领先的汽车以租代购平台
- 818福利惠购 AO史密斯携手百年国米 三大福利致敬品质
- 利好新华网?鼓励国企分拆子公司到科创板上市
- 极狐阿尔法S:一辆不像北汽的北汽车能靠它翻身吗?
- 有关哎呀加速浏览器这件事可以这样理解吗?
- 织围巾怎么收针究竟什么原因?
- 科学应对前进道路上各种风险挑战
- 宠物小精灵dp77有没有后续报道?
- 2019年新疆博州事业单位备考:明确公文改错题做题实践
- 快应用是什么 快应用有什么用
- 闪亮的名字 绚丽的青春
- 抑郁焦虑因“工作压力大”?调查显示不少市民对精神疾
- 流言板]安切洛蒂:本泽马缺席这段时间皇马找到了替代
- 汽车维修有误区车主要小心究竟什么原因?
- 道歉日是什么梗道歉日是怎么来的
- 直击高性能体验 现代汽车开展“N HOMECOMING”客户体
- 龙游县气象局发布暴雨红色预警[I级特别严重]
- 【传祺GS7】最新传祺GS7报价_参数_图片_广汽传祺GS7社
- 浙江我武生物科技股份有限公司
- 北京新房市场“银十”持稳新建商品房成交额同比增四成
- 关于养正消积胶囊什么原因?
- 微视频:你是一个“不守信”的人
- 短视频卖保险该不该信
- 全国楼市降温态势延续 多个房价上涨过快城市或升级调
- 台江罗氏绸缎庄将成福州非遗展示馆!
- 深圳诚和电子实业有限公司
- “天府旅游·十游崇州” 告诉你打开崇州的“十种方式
- 纫不谋而合(bù móu ér hé)到底是怎么回事?
- “马男说”创始人:花10年研究男性增强法曾是同声传译
- 季后赛从未拿过40分的5大巨星皮蓬上榜加内特还差5分
- 亚瑟士ASICS 男款跑鞋GEL-NIMBUS 19缓震慢跑鞋 T700N-
- 知名主持人晒合照曝音乐人袁惟仁去世了儿子发声澄清:
- 注意!端午小长假最后一天多地仍有强降雨
- 央视评中美贸易战:谈大门敞开;打奉陪到底
- “小龙虾学院”的经验不宜复制