假外包真派遣劳动者成了“别人的员工”(2)

　　“外包”和“派遣”的界定并非泾渭分明。梁燕玲介绍，司法实践中主要依据以下几个考量因素：用工管理方式，即发包方是否对劳动者存在直接用工管理；劳动报酬的支付主体，即发包方是否直接向劳动者支付工资；承包费用的结算方式，即基于服务人员还是服务成果进行费用结算；承包方是否具有劳务派遣资质等。

　　劳动者成为最大受损方“假外包、真派遣”除了能规避使用比例的限制外，在谢燕平看来，用人单位还可以借此规避签订无固定期限劳动合同。

　　“假外包、真派遣”关系下，劳动者成最大受损方。谢燕平解释道，外包公司资质良莠不齐，劳动者维权时可能会因外包公司******资本低受阻，但想要找用工单位承担连带责任又缺少法律依据。

　　在陈军认定工伤一案中，谢燕平认为，不论中间出现多少单位主体，陈军的工作地点、工作内容并没有发生变化，但恰恰是因为这些主体的出现才导致其工伤认定受阻。即便最后认定了工伤，也会因诉讼周期长让劳动者疲惫不堪。

　　“从案件描述及陈军家属提供的证据可看出，汤阴县分公司实际上是与陈军形成最紧密用工关系的主体。”谢燕平说，“而事实上，汤阴县分公司是风险最小一方，为其服务的人员也转化为了‘别人的员工’，发生伤害要认定其责任也难。”

　　实践中，很多劳动者仅关注工资标准、工作地点，对于自己属于何种性质的用工并未特别注意，甚至因为不懂法而根本不知晓所签合同为何物，等到发生纠纷后才恍然大悟。

　　因此，谢燕平建议劳动者在求职及提供劳动过程中要擦亮双眼，应从管理主体、规章制度遵守、考核等方面来甄别是劳务派遣还是业务外包。

　　从管理主体来看，劳务派遣由用工单位对劳动者进行管理与监督，而业务外包是由外包公司对所聘用的劳动者进行管理，用工单位不进行管理；从规章制度遵守来看，劳务派遣要求劳动者接受用工单位规章制度的管理，而业务外包中并无要求；从考核方面来看，劳务派遣中用工单位可以对劳动者工作能力、业绩等进行考核，而业务外包因为关注点在于工作成果，所以所服务的单位不对提供服务的劳动者进行考核。

　　谢燕平提醒，如果劳动者发现所在单位并不是真正的外包，应保留接受所在单位用工管理的相关证据，以便将来与该单位确认劳动关系、要求支付各项补偿、赔偿等时使用。