实际施工人拿到工程款的N道诉讼难关您知道吗？(2)

　　如在（2017）最高法民申3613号案件中，最高人民法院即认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形……。

　　《建工司法解释（一）》第26条第2款和《建工司法解释（二）》第二十四条虽然规定实际施工人可以突破合同相对性以发包人为被告主张工程款，但这两条的适用范围是逐渐限缩的，这也是司法实务和理论界的共识。

　　最高人民法院法官在2011年6月24日《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》中也说明：“在理解执行司法解释的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。综上，我们认为实际施工人主张工程价款应当以坚持合同相对性为原则，仅在转包人或违法分包人怠于向发包人结算工程价款，且本身没有能力支付工程价款时方可向发包人主张工程价款。”这一观点，最高人民法院在此后多次会议中也予以了重审。

　　因此，实际施工人以发包人为被告主张工程价款并不是必然得到支持，如果法院认为与实际施工人签署合同的转包人、分包人及出借资质方是有工程款清偿能力的，可能不支持其“以发包人作为被告”的诉讼主张。

　　根据《建工司法解释（一）》第26条第2款和《建工司法解释（二）》第24条的规定，实际施工人向发包人主张工程价款的前提条件是：对“发包人欠付违法分包人、非法转包人工程价款及欠付金额”承担举证责任。若发包人与转包人、分包人或出借资质人尚未结算，发包人欠付的工程价款范围则无法确定或者由于实际施工人只承包其中的部分工程，发包人在实际施工人负责施工部分是否欠付工程款难以查清时，此时实际施工人主张发包人支付工程款的诉讼请求可能不被支持。

　　如在【（2016）最高法民申1922号案】中，最高人民法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’。因发包人菏泽万基公司与承包人山东京庄公司之间未进行结算，且王某作为实际施工人起诉山东京庄公司、菏泽万基公司的案件正在审理过程中，在无法确定菏泽万基公司是否欠付工程款的情形下，一审判决认定菏泽万基公司不应对山东京庄公司欠付冀里明（实际施工人之一）的债务承担责任并无不当。……”

　　工程价款结算是当事人的重要权利，实际施工人主张工程价款亦应当以“合同相对性”为原则，“突破合同相对性”只是法律救济措施。司法实践中，法院主流观点认为：发包人应付工程价款金额应当以合同当事人结算依据为准，实际施工人不应取代承包人而直接与发包人结算工程价款。原因在于：

　　第一，实际施工人与转包人、分包人或出借资质人签署施工合同约定工程价款结算方法或标准与发包人与承包人签署的施工合同（下称大合同）约定不同，实际施工人只能根据己方签署合同约定的工程价款计算方法或标准主张工程价款进行结算，而不能依据大合同主张工程价款结算；

　　第二，实际施工人可能仅负责部分工程施工，在大合同约定的结算条件还不具备的情况下，也不能要求发包人就其负责施工部分主张工程价款结算。

　　如在(2015)皖民四终字第00083号案件中，安徽高院即认为：“本案中，转包人顺兴公司与发包人金泰公司约定以仲裁方式解决双方争议，卢某作为实际施工人无权改变该仲裁条款的约定。顺兴公司虽主张应在本案中一并解决金泰公司的欠付工程款问题，但金泰公司始终未予认可，故顺兴公司认为金泰公司欠付顺兴公司工程价款属于本案审理范围的理由，不能成立。原审对此未予处理，并无不当。在顺兴公司与金泰公司争议尚无仲裁裁决的情况下，卢某要求金泰公司本案中承担工程款给付义务，没有事实和法律依据。”