实际施工人拿到工程款的N道诉讼难关您知道吗？

　　“实际施工人”是指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，这是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建工司法解释（一）》）创设的概念，旨在解决广泛存在的农民工工资拖欠问题。

　　《建工司法解释（一）》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工司法解释（二）》）第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

　　实际施工人是违反资质管理或转包、非法分包而产生的一种民事主体，由于借用资质、转包或非法分包的行为违法，因此当事人往往会采取一些包装行为来规避借用资质、转包或非法分包行为，以免被揭穿。正是这种包装行为，给实际施工人证明其实际投入资金、材料和劳力进行工程施工造成一定的障碍，从而使实际施工人主体身份认定面临巨大的风险。主要问题有：

　　实践中，很多建设工程挂靠、违法分包、非法转包的协议都只有口头协议，未签书面合同。由于书面证据通常是法院认定事实的直接证据，在无书面合同的情况下，实际施工人的身份认定面临巨大障碍，需要通过提交大量事实上负责工程实施的证据，来证明其是“实际施工人”。

　　此外，有些工程虽然签署了书面合同，但合同约定的内容与实际履行内容完全不一致，如有的工程签署的是投资合作协议，合伙协议、委托管理协议等等。通常情形下，法院不太会否定双方书面协议约定的内容，因此这种名不符实的协议反而会给实际施工人的身份认定带来障碍。

　　在正常的工程项目建设中，无论是预付的款项还是工程进度款都是直接拨付到工程承包人的账户。但在挂靠、转包、违法分包情况下，发包人通常都不会将款项支付至实际施工人账户中，而出借资质方、转包方或分包方通常会基于工程款专用于工程的原则，将发包人支付的工程款直接支付给供应商、租赁商或施工班组等。这就使得从实际施工人自身账户来看，很难证明其“投入资金及收回工程款”情况。

　　（三）施工过程中形成的书面材料上无实际施工人派员签字，实际施工人的“人员、技术投入”无法查明

　　实际施工人派驻人员通常都没有工程项目管理资质或技术资质，这种情况下书面文件中的“项目部组成人员”通常都只是挂名，实际施工时未必会到场；施工过程中，虽然是实际施工人派驻人员负责现场管理及技术，但基于施工资料的规范性要求，往往施工管理资料上的名字也是“挂名人员”而不是实际施工人派驻人员，所盖公章或项目章也是名义上的承包人而不是实际施工人。

　　此外，在实践中的施工管理资料，如通知单、联系单、签证单、会议纪要等等的原件，也是由名义上的承包人保管，实际施工人往往难以保管材料原件。

　　在司法实务中，一般认为产生实际施工人的形态有三种：违法分包、非法转包、借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。但《建工司法解释（一）》第26条第2款和《建工司法解释（二）》第24条仅规定了前两种形态，对于借用他人资质承揽工程的承包人却未提及，导致司法审判实务中和理论界关于借用他人资质承揽工程的实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程价款的问题争论不断。